Новости и аналитика
04 сентября 2014  #Вопросы и ответы Правового консалтинга

Организация "А" (застройщик, применяет УСН, имеет право аренды на земельный участок, разрешение на строительство, допуск СРО на строительный контроль) заключила договор с организацией "Б" (инвестор, общий режим налогообложения) на строительство объекта производственного назначения. Капитальные вложения учитываются на балансе организации "А". Организация "А" передает организации "Б" капитальные вложения для учета на балансе, сводный счет-фактуру для возмещения НДС, право аренды на земельный участок. Разрешение на строительство переоформляется на организацию "Б". У организации "А" остаются обязательства по оказанию услуг тех

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:

Передача объекта незавершенного строительства застройщиком инвестору в соответствии с условиями дополнительного соглашения о передаче функций застройщика инвестору, по сути, является операцией передачи объекта, построенного на средства целевого финансирования, и не должна рассматриваться как операция купли-продажи.

Исходя из этого, стоимость переданных незавершенных строительных работ не включается в доход застройщика в целях применения положения п. 4 ст. 346.13 НК РФ (превышение лимита в 60 млн. руб. для утраты права на УСН). Налогообложению подлежит только сумма дохода застройщика в виде стоимости его услуг или экономии средств.

В силу положений действующего налогового законодательства, а также учитывая сложившуюся арбитражную практику и позицию Минфина России, ФНС России, инвестор вправе принять к вычету суммы НДС, предъявленные застройщиком в сводном счете-фактуре, при наличии необходимых первичных документов, подтверждающих фактическое осуществление и приемку выполненных работ и принятие инвестором объекта на баланс (на счет 08).

Проанализированная нами судебная практика позволяет прийти к выводу о том, что арбитры не учитывают постановление Пленума ВАС от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" (далее - Постановление N 54) при разрешении налоговых споров. А потому риск переквалификации налоговыми органами рассматриваемой сделки в операцию купли-продажи с вытекающими налоговыми последствиями довольно низок. При этом в случае судебного разбирательства суд, скорее всего, не поддержит налоговые органы.

В любом случае, учитывая отраслевую специфику, для окончательной классификации данной операции необходим тщательный анализ как внутренних документов организации (акты приема-передачи и т.п.), так и условий договора с инвестором и дополнений к нему.

 

Обоснование позиции:

Для начала отметим, что согласно п. 1 ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.

Порядок взаимодействия участников процесса капитального строительства нежилого здания (помещения) регулируется:

- главой 37 "Подряд" ГК РФ;

- Федеральным законом от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (далее - Закон N 39-ФЗ);

- Градостроительным кодексом Российской Федерации (далее - ГрК РФ).

Отношения между субъектами инвестиционной деятельности регулируются Законом N 39-ФЗ, в соответствии со

которого субъектами инвестиционной деятельности являются:

- инвесторы - физические и юридические лица, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, государственные органы, органы местного самоуправления, а также иностранные субъекты предпринимательской деятельности, которые осуществляют капитальные вложения на территории РФ с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законодательством РФ;

- заказчики - уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов, не вмешиваясь в предпринимательскую и (или) иную деятельность других субъектов инвестиционной деятельности, если иное не предусмотрено договором между ними. Заказчиками могут быть инвесторы;

- подрядчики - физические и юридические лица, которые выполняют работы по договору подряда и (или) государственному или муниципальному контракту, заключаемым с заказчиками в соответствии с ГК Российской Федерации. Подрядчики обязаны иметь лицензию*(1) на осуществление ими тех видов деятельности, которые подлежат лицензированию.

Заказчик по поручению инвестора и за его счет организует возведение объекта (п. 3 ст. 4 Закона N 39-ФЗ). Подрядчик, в свою очередь, по договору с заказчиком непосредственно выполняет строительно-монтажные работы (п. 4 ст. 4 Закона N 39-ФЗ).

Согласно п. 16 и 22 ст. 1 ГрК РФ:

- застройщик - физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке или на земельном участке иного правообладателя строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта;

- технический заказчик - физическое лицо, действующее на профессиональной основе, или юридическое лицо, которые уполномочены застройщиком и от имени застройщика заключают договоры о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, подготавливают задания на выполнение указанных видов работ, предоставляют лицам, выполняющим инженерные изыскания и (или) осуществляющим подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, материалы и документы, необходимые для выполнения указанных видов работ, утверждают проектную документацию, подписывают документы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, осуществляют иные функции, предусмотренные ГрК РФ. Застройщик вправе осуществлять функции технического заказчика самостоятельно.

При этом согласно ст. 6 Закона N 39-ФЗ инвесторы имеют права владения, пользования и распоряжения объектами капитальных вложений и результатами осуществленных капитальных вложений.

Заказчик, не являющийся инвестором, наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором (или) государственным контрактом в соответствии с законодательством РФ. Таким образом, заказчик учитывает затраты на строящийся объект у себя на балансе и в том случае, когда этот объект не будет принадлежать ему в будущем.

Технический заказчик не наделяется никакими правами в отношении капитальных вложений, и, по сути, оказывает застройщику услуги, к которым применяются правила гл. 39 "Возмездное оказание услуг" ГК РФ. То есть технический заказчик не ведет учета затрат по строительству, не получает средств на финансирование строительства. Ему перечисляется лишь вознаграждение за оказание предусмотренных договором услуг.

Субъект инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух и более субъектов, если иное не установлено договором, заключаемым между ними (п. 6 ст. 4 Закона N 39-ФЗ). Более того, субъекты инвестиционной деятельности могут менять свои функции в силу п. 1 ст. 450 ГК РФ путем внесения изменений в договор.

При этом хотелось бы отметить, что будущую "судьбу" возводимого объекта, то есть где будет использоваться объект после окончания строительства, на самом деле может знать только инвестор. Заказчик этого может и не знать - он не обязан знать о целях инвестора. Поэтому, как нам представляется, инвестиционный договор правильнее было бы считать таковым только для инвестора (вне зависимости от его названия), потому что у заказчика и подрядчика осуществляется их обычная текущая деятельность. В п. 4 Постановления N 54 арбитры также отметили, что при рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам гл. 30 ("Купля-продажа"), 37 ("Подряд"), 55 ("Простое товарищество") ГК РФ и т.д. Именно данное толкование и породило после выхода указанного постановления многочисленные вопросы налогоплательщиков.

Тем не менее в дальнейшем будем придерживаться определений, приведенных в Законе N 39-ФЗ.

Налогообложение операции по передаче не завершенных строительством объектов производится с учетом вышеуказанных особенностей функций субъектов инвестиционной деятельности.

Налоговый учет

Пунктом 1 ст. 346.15 НК РФ установлено, что при определении объекта налогообложения по единому налогу организации учитывают доходы от реализации товаров (работ, услуг), реализации имущества и имущественных прав, определяемые в соответствии со ст. 249 НК РФ, и внереализационные доходы, определяемые в соответствии со ст. 250 НК РФ, и не учитывают доходы, предусмотренные ст. 251 НК РФ.

Напомним, средства инвесторов, аккумулированные на счетах застройщика, признаются средствами целевого финансирования и не включаются в налоговую базу по налогу на прибыль организаций (пп. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ). По окончании строительства застройщик определяет финансовый результат (прибыль) от осуществления своей деятельности на дату подписания документа о передаче объекта в эксплуатацию. При этом налогоплательщики, получившие средства целевого финансирования, обязаны вести раздельный учет доходов (расходов), полученных (произведенных) в рамках целевого финансирования.

Если договором предусмотрена поэтапная сдача объекта строительства и отдельно выделены услуги заказчика-застройщика (например, по так называемому технадзору или строительному контролю), то заказчик (застройщик-инвестор) определяет в целях налогообложения прибыли собственные доходы и расходы по таким услугам по каждому законченному этапу (письма Минфина России от 20.08.2007 N 03-03-06/1/578, ФНС России от 12.12.2005 N 02-1-09/203).

По нашему мнению, передача застройщиком незаконченного объекта строительства инвестору в связи с заключением дополнительного соглашения к договору о передаче функций застройщика инвестору должна трактоваться аналогично сдаче завершенного этапа строительства, а не как реализация. Для устранения сомнений организация может заключить дополнительное соглашение к договору о признании выполненных работ по строительству передаваемого объекта этапом строительства.

Отметим, что налоговые органы в письме УФНС России по г. Москве от 29.12.2011 N 16-15/126141@) пришли к выводу, что в силу пп. 14 п. 1 ст. 251 и п. 17 ст. 270 НК РФ у застройщика после выхода Постановления N 54 принципы определения доходов и расходов в налоговом учете не меняются при условии ведения раздельного учета.

Таким образом, суммы, полученные застройщиком в рамках договора целевого финансирования в виде аккумулированных на счетах застройщика средств инвесторов, не учитываются при исчислении единого налога (письмо Минфина России от 22.09.2010 N 03-11-06/2/149).

Организация-застройщик, применяющая УСН, при определении налоговой базы должна учитывать доходы от оплаты услуг застройщика, а также экономию затрат на строительство за счет средств инвесторов по сравнению с их сметной стоимостью (письма Минфина России от 19.03.2013 N 03-11-06/2/8421, от 22.07.2011 N 03-11-06/2/109, от 22.09.2010 N 03-11-06/2/149 и от 28.04.2009 N 03-11-06/2/71).

Передача незавершенного объекта строительства (капитальных вложений)*(2) застройщиком инвестору как этапа строительства должна рассматриваться как часть инвестиционной деятельности и при передаче незавершенного объекта застройщик также должен определить финансовый результат (прибыль) от осуществления своей деятельности на дату подписания документа о передаче объекта инвестору (письмо Минфина России от 16.08.2011 N 03-03-06/1/488).

Отметим, что доходы, предусмотренные ст. 251 НК РФ, в целях применения положения п. 4 ст. 346.13 НК РФ (превышение лимита в 60 млн. руб. для утраты права на УСН) не учитываются (письмо Минфина России от 31.07.2013 N 03-11-06/2/30742).

НДС

Порядок передачи затрат на капитальное строительство от заказчика к инвестору (инвесторам) законодательно не регламентирован, в связи с чем, как указали арбитры в Постановлении ФАС Московского округа от 04.06.2014 N Ф05-5062/2014 по делу N А40-41496/2013, может применяться порядок, установленный в письме Минфина России от 24.05.2006 N 03-04-10/07 в виде передачи инвестору сводного счета-фактуры, с указанием всех затрат и разбивкой по видам и подрядчикам (организациям, привлеченным заказчиком для реализации проекта) и приложением первичных документов и счетов-фактур, выставленных контрагентами (подрядчиками, поставщиками, проектировщиками) в период капитального строительства. При этом заказчик сводный счет-фактуру в книге продаж не регистрирует, также как и выставляемые ему подрядчиками счета-фактуры на производство работ по капитальному строительству, данный счет-фактура регистрируется только в книге покупок инвестора, фактически осуществляющего финансирование проекта и несущего эти затраты.

Вышеуказанный порядок передачи затрат на капитальное строительство от заказчика к инвестору в виде составления сводного счета-фактуры на все понесенные заказчиком затраты применяется только в случае, если инвестор не выступает в качестве застройщика и в договоре на оказание услуг заказчика, заключенном между инвестором и заказчиком, отсутствует возможность передачи затрат в течение всего срока капитального строительства, а прямо указано на передачу объекта и затрат на его строительство только после окончания и ввода в эксплуатацию.

В ином случае, если в договоре между инвестором - застройщиком и техническим заказчиком установлена возможность передачи капитальных вложений по частям (этапами), заказчик передает инвестору затраты на произведенные капитальные вложения по строительству объекта инвестиций (его частей) после окончания каждого этапа по акту, с выставлением соответствующего счета-фактуры, и с этого момента у инвестора возникает право на предъявление НДС по полученным от заказчика затратам к вычету.

Отметим, что Минфин России в своем письме от 18.10.2011 N 03-07-10/15 указал, что, если строительство объекта осуществляется подрядными организациями без выполнения строительно-монтажных работ силами застройщика, передача застройщиком в установленном порядке на баланс инвестора части объекта, законченного капитальным строительством, операцией по реализации застройщиком товара или строительно-монтажных работ не является, и, соответственно, объектом обложения НДС у застройщика не признается. При этом услуги по организации строительства объекта, оказываемые застройщиком инвесторам, являются объектом налогообложения и подлежат обложению налогом на добавленную стоимость в общеустановленном порядке.

Кроме того, Минфин России в этом письме указал, что для применения инвесторами налоговых вычетов, предусмотренных п. 6 ст. 171 НК РФ по части объекта, которая после окончания строительства будет принадлежать соответствующим инвесторам, осуществляющим финансирование строительства путем перечисления денежных средств на расчетный счет застройщика, застройщику следует выставлять счета-фактуры в адрес каждого инвестора по передаваемой ему части объекта в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 168 НК РФ, то есть не позднее пяти календарных дней после передачи в установленном порядке на баланс инвестора части объекта, законченного капитальным строительством.

Указанный счет-фактура составляется в двух экземплярах на основании счетов-фактур, ранее полученных застройщиком от подрядных организаций по выполненным строительно-монтажным работам и поставщиков товаров (работ, услуг). При этом в данном счете-фактуре строительно-монтажные работы и товары (работы, услуги) целесообразно выделить в самостоятельные позиции. Сумму НДС, указанную в таком счете-фактуре, следует определять расчетным методом исходя из сумм налога, предъявленных застройщику подрядными организациями и поставщиками товаров (работ, услуг), и доли данного инвестора в сумме инвестиций на строительство объекта.

К первому экземпляру счета-фактуры, передаваемому застройщиком инвестору, прилагаются копии счетов-фактур, полученных застройщиком от подрядной организации, а также копии соответствующих первичных документов.

Второй экземпляр счета-фактуры хранится у застройщика в журнале учета выставленных счетов-фактур без регистрации в книге продаж.

По услугам по организации строительства объекта, оказанным застройщиком инвесторам, застройщику следует выставлять инвесторам счета-фактуры в общеустановленном порядке и регистрировать их в книге продаж.

Позднее в письме от 04.05.2012 N 03-07-10/10 Минфин России указал, что денежные средства, получаемые застройщиком от участников долевого строительства в порядке возмещения затрат застройщика на строительство объекта долевого строительства, не подлежат включению у застройщика в налоговую базу по НДС при условии, что строительство осуществляется подрядными организациями без выполнения строительно-монтажных работ силами застройщика. При этом сумма денежных средств, получаемая застройщиком согласно договору участия в долевом строительстве на оплату услуг застройщика, не освобождаемых от налогообложения, облагается НДС в общеустановленном порядке.

Если после завершения строительства подрядными организациями и передачи застройщиком дольщикам части объекта недвижимости, предусмотренной договором, сумма денежных средств, полученных застройщиком от каждого дольщика, превышает затраты застройщика по переданной части объекта недвижимости, то на основании указанного пп. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ суммы превышения, остающиеся в распоряжении застройщика в связи с оказанием дольщикам услуг, не освобождаемых от налогообложения, подлежат обложению налогом на добавленную стоимость.

Обращаем Ваше внимание, что Президиум ВАС РФ в своем постановлении от 26.06.2012 N 1784/12, сославшись на приведенную выше позицию Минфина России, поставил точку по вопросу учета НДС субъектами инвестиционной деятельности. Основываясь на данном письме, а также на положениях Главы 21 НК РФ, арбитры пришли к выводу, что действия общества - плательщика УСН, выставившего сводные счета-фактуры инвесторам, "...соответствуют позиции Министерства финансов Российской Федерации, выраженной в письме от 18.10.2011 N 03-07-10/15, согласно которой для применения инвесторами налоговых вычетов, предусмотренных п. 6 ст. 171 Кодекса по части объекта, которая после окончания строительства будет принадлежать соответствующим инвесторам, застройщику следует выставлять счета-фактуры в адрес каждого инвестора по передаваемой ему части объекта в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 168 Кодекса. Данный счет-фактура составляется на основании счетов-фактур, полученных застройщиком от подрядных организаций по выполненным строительно-монтажным работам и от поставщиков товаров (работ, услуг); сумма налога на добавленную стоимость, указанная в таком счете-фактуре, определяется расчетным методом исходя из сумм налога, предъявленных застройщику подрядными организациями и поставщиками товаров (работ, услуг), и доли инвестора в сумме инвестиций на строительство объекта.

Таким образом, вывод судов об обязанности общества уплатить в бюджет налог на добавленную стоимость в связи с выделением им суммы налога в сводных счетах-фактурах, основан на неправильном толковании положений главы 21 Кодекса, поскольку действия общества по перевыставлению счетов-фактур в адрес инвесторов направлены на реализацию последними права на возмещение налога на добавленную стоимость в размере, соответствующем стоимости полученного в собственность объекта капитального строительства.

Основания для применения положений, предусмотренных пп. 1 п. 5 ст. 173 Кодекса, в настоящем деле отсутствовали".

Таким образом, арбитры пришли к выводу, что, несмотря на то, что произошла передача права собственности завершенного объекта капитального инвестирования от застройщика к инвестору (согласно Постановлению N 54), но поскольку такая передача прав произошла в рамках инвестиционного договора, то в соответствии п.п. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ она не признается реализацией.

Передача застройщиком в установленном порядке на баланс инвестора части объекта, законченного капитальным строительством, не является операцией по реализации застройщиком товара или строительно-монтажных работ и, соответственно, не признается объектом обложения НДС у застройщика (постановление Президиума ВАС РФ от 26.06.2012 N 1784/12).

Вместе с тем согласно позиции ВАС РФ, изложенной в п. 22 постановления Пленума от 30.05.2014 N 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость", указано, что на основании абз. первого п. 6 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат, в частности, суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (застройщиками или техническими заказчиками) при проведении ими капитального строительства основных средств. При толковании этой нормы судам следует учитывать, что исходя из ее содержания возникновение у налогоплательщика, являющегося инвестором, права на налоговый вычет не зависит от того, в каком порядке осуществляются расчеты за выполнение подрядных работ и, соответственно, кто предъявил ему к уплате упомянутые суммы - непосредственно подрядная организация или застройщик (технический заказчик).

Основываясь на данной позиции, в постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2014 N 15АП-1276/2014 по делу N А32-12912/2013 арбитры указали, что суммы налога, предъявленные заказчиком-застройщиком налогоплательщику-инвестору, принимаются к вычету у налогоплательщика-инвестора на основании счета-фактуры заказчика-застройщика, составленного в адрес налогоплательщика-инвестора, при условии принятия налогоплательщиком-инвестором к учету, в том числе на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы", работ, услуг, связанных с реализацией инвестиционного проекта и использования объекта для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость.

Ранее, в постановлении ФАС Московского округа от 04.04.2012 по делу N А40-26992/11-107-118, судьи также указали, что вычет НДС законно производился при незаконченном строительстве по завершенному отдельному этапу работ, после списания заказчиком затрат услуг подрядчика по строительству недвижимости на счет 08 "Вложения во внеоборотные активы".

Риск переквалификации налоговыми органами рассматриваемых дополнений к договору в договор купли-продажи

Обращаем внимание, что если контролирующие органы воспользуются правом переквалификации сделки, то в силу пп. 3 п. 2 ст. 45 НК РФ взыскание налоговой недоимки должно производиться исключительно в судебном порядке. На данный момент нам не известна судебная практика, рассматривающая случаи переквалификации инвестиционного договора в договор купли-продажи в целях налогообложения. Полагаем, что обоснование налоговыми органами своего решения о переквалификации сделки Постановлением N 54 судом не будет принято во внимание.

Дело в том, что из преамбулы и п. 4 Постановления N 54 следует, что оно посвящено разъяснению узкоспециальных гражданско-правовых вопросов, связанных с разрешением споров, вытекающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем.

Таким образом, правовая позиция ВАС РФ, выраженная в Постановлении N 54 и касающаяся гражданско-правовой квалификации сделок, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства, с учетом инвестиционного характера рассматриваемых операций, не должна автоматически влечь за собой изменение квалификации рассматриваемых сделок для целей налогообложения и их налогово-правового режима. Данный вывод подтверждается постановлением Президиума ВАС РФ от 26.06.2012 N 1784/12. Руководствуясь данным постановлением, суды низших инстанций принимают сторону налогоплательщиков-инвесторов по вопросу принятия сумм НДС, указанных в сводных счетах-фактурах, выставленных застройщиком (смотрите, в частности, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2013 N 09АП-3366/13, постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 14.07.2014 N Ф08-4314/14 по делу N А25-1475/2013, постановление ФАС Московского округа от 04.06.2014 N Ф05-5062/14 по делу N А40-41496/2013, постановление ФАС Северо-Западного округа от 28.07.2014 N Ф07-4841/14 по делу N А56-29471/2013, постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2013 N 15АП-12946/13, постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2012 N 15АП-13447/12).

Обращаем внимание, что представители налоговых органов, выражая свою общую позицию в отношении применения налоговыми органами арбитражной практики, указывают, что, если по какому-либо вопросу сложилась устойчивая арбитражная практика (тем более в случае рассмотрения дела в Президиуме ВАС РФ), ФНС не считает целесообразным отстаивать противоположную позицию (письмо ФНС от 14.09.2007 N ШС-6-18/716@). Более того, данное правило установлено п. 1 Приказа ФНС от 09.02.2011 N ММВ-7-7/147@ "Об организации работы по представлению интересов налоговых органов в судах" (смотрите также письмо Минфина России от 07.11.2013 N 03-01-13/01/47571, доведено для сведения и использования в работе письмом ФНС от 26.11.2013 N ГД-4-3/21097).

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Ткач Ольга

Контроль качества ответа:

Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ

аудитор, член МоАП Горностаев Вячеслав

19 августа 2014 г.

перейти в раздел Новости и аналитика
 
Задать вопрос


Нажимая на кнопку «Отправить сообщение», Вы даете согласие на обработку своих персональных данных.